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有真实货物出口的外贸代理合同应受保护

——最高法院判决博创公司诉民爆公司进出口代理合同纠纷案

裁判要旨

出口业务真实存在，不存在假冒出口、骗取国家退税款的情形，外贸代理合同（此处的外贸代理合同指坊间俗称的“假自营、真代理”出口合同——《扒开税雾》注）约定代理人将获得的出口退税款支付给委托人，不构成以合法形式掩盖非法目的并导致合同无效。

案情

年，北京博创英诺威科技有限公司（以下简称博创公司）与保利民爆科技集团股份有限公司（以下简称民爆公司）签订《合作协议》，约定合作出口钻机及配套设备，民爆公司负责签订、执行外贸合同和国内收购合同，但相关合同直接约束博创公司和外商、国内供货商；依博创公司指示，代办货物出口报关、运输、结算、退税等手续。博创公司承担出口履约所需的全部费用；履行同外商之间议定的各种义务；负责前期项目接洽、联系供货商，保证货物数量、质量、交货期等符合外贸合同的规定。还约定，民爆公司收取外贸合同总金额0.6%的管理费；民爆公司在收到外商货款完成结汇后，按国内收购合同要求支付相应货款，扣除其应得的管理费及相关费用，余款以及取得的全部出口退税款在五个工作日内支付给博创公司。此后，博创公司履行了《合作协议》项下义务，民爆公司与国内供货商以及与外商分别签订内、外贸合同且均实际履行完毕，并获得出口退税款。然而，民爆公司并未向博创公司全部支付出口项目余额以及出口退税款，博创公司因而起诉，要求民爆公司支付上述两笔款项及相应利息等。

裁判

北京市第二中级人民法院一审认为：本案出口业务真实存在，且并非博创公司假借民爆公司名义操作完成，不存在骗取国家出口退税的违法情形，《合作协议》有效。博创公司举证证明其依约履行了《合作协议》项下的相关义务，民爆公司即应依约向博创公司支付相应款项。民爆公司与博创公司约定将出口合同项下取得的出口退税款支付给博创公司，属于对自有财产的处分行为，并不违反法律、行政法规的强制性规定。判令民爆公司向博创公司支付出口项目余款、出口退税款及相应利息。

民爆公司不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为：民爆公司系国有控股企业，其根据《合作协议》约定取得的收益仅是合同金额0.6%的管理费，与其所承担的巨大合同风险不成比例，构成国有资产利益输出，该合同目的非法。《合作协议》项下的出口业务，属于国家税务总局、商务部联合发布的国税发[]24号《关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退(免)税管理的通知》第二条第二款所述不得申办出口退税的情形，《合作协议》具有为不得申报办理出口退税的业务获取出口退税款的非法目的。因此，《合作协议》无效。改判驳回了博创公司的主要诉讼请求。

博创公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定提审本案。最高人民法院再审认为，本案有真实的货物出口，民爆公司未提供充分的证据证明本案出口业务系其自营，《合作协议》并非为达到骗取国家出口退税款这一非法目的而签订的合同，并不存在合同法第五十二条规定的任一情形，因而有效。民爆公司应当根据《合作协议》的约定，向博创公司支付出口项目余款、出口退税款及相应利息，故撤销二审判决，改判维持一审判决。

评析

本案争议焦点是：《合作协议》的效力如何？民爆公司所得出口退税款应如何处理？

1.从《合作协议》的内容看，该协议为典型的对外贸易许可制度合同。我国在原实行对外贸易许可制度的情况下，外贸代理行为非常普遍。年7月1日施行的经修订的《中华人民共和国对外贸易法》虽然取消了对外贸易许可制度，但仍规定“对外贸易经营者可以接受他人的委托，在经营范围内代为办理对外贸易业务”。本案中，《合作协议》正是民爆公司作为受托人，博创公司作为委托人，双方为实现合作出口货物目的而签订的外贸代理合同。该合同是双方当事人的真实意思表示，内容并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，因此应当认定有效。

2.二审判决认定《合作协议》无效的理由主要有二：一是《合作协议》关于国有资产利益输出的合同目的非法；二是《合作协议》具有为不得申报办理出口退税的业务获取出口退税款的非法目的。关于第一点，根据《合作协议》，由博创公司组织货源、收购出口产品并与外商确定出口事宜，仅是以民爆公司的名义对内签订收购合同、对外签订出口合同，事实上履约义务主要由博创公司完成，民爆公司按外贸合同金额的一定比例向博创公司收取管理费，委托人和受托人之间的权利义务并不失衡，这也是我国外贸代理制度下的一般做法，这样的贸易形式并不违反我国法律、行政法规的规定，因此，不能以此认为系国有资产利益输出进而认定合同目的非法。关于第二点，民爆公司并未举出充分的证据证明本案出口业务系其自营，而博创公司举出了充分的证据证明其实际履行了内、外贸合同项下的主要义务，民爆公司在本案中的法律地位就是外贸代理合同中的受托人，而非自营出口方。出口退税是我国为鼓励出口而采取的措施，本案出口业务项下外贸合同实际履行且已履行完毕，有真实的货物出口，退税主体是与外商签订出口贸易合同的民爆公司，民爆公司因此获得出口退税符合我国法律、行政法规的规定。国税发〔〕24号文系部门规章，并非行政法规，且其主要目的是为了打击以“四自三不见”方式从事假出口骗取退税款的行为，而本案并不存在没有真实货物出口而假冒出口、骗取国家出口退税款的情形。《合作协议》约定民爆公司在收到外贸合同项下的出口退税款后，在五个工作日内将全部退税款支付给博创公司，是当事人之间就依法取得的出口退税款自愿处分的行为，并非以合法形式掩盖非法目的的行为。因此，二审判决认定合同无效缺乏事实和法律依据。

本案案号：（）二中民初字第号，()高民终字第号，（）民提字第73号

案例编写人：最高人民法院高晓力(系本案终审判决的审判长——《扒开税雾》注)

（资料来源：人民法院报）

附：

国家税务总局回函意见：

二审审理过程中，二审法院于年6月上旬向国家税务总局发函，征求对于本案所涉《合作协议》及相应事实的定性意见。国家税务总局于同月24日回函:“根据你院提供的……《合作协议》……该笔出口业务实质上不是由民爆公司经营的。如该《合作协议》执行，属于国家税务总局、商务部《关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退(免)税管理的通知》(国税发〔〕24号)第二条第二款所述的情形，即:出口企业以自营名义出口，其出口业务实质上是由本企业及其投资的企业以外的其他经营者(或企业、个体经营者及其他个人)假借该出口企业名义操作完成的。按照国税发〔〕24号文件第二条、第三条有关规定，对于此类出口业务，出口企业不得将该业务向税务机关申报办理出口货物退(免)税，已申报退(免)税的，已退(免)税款予以追回，未退(免)税款不再办理。”

最高人民法院对国家税务总局回函意见的观点：

二审法院在二审过程中征求了国家税务总局的意见，但国家税务总局仅是就国家税务总局、商务部《关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退（免）税管理的通知》第二条第二项的规定如何理解提出意见，没有就本案系争的《合作协议》合同效力做出认定，国家税务总局、商务部《关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退（免）税管理的通知》并非行政法规，如果民爆公司与博创公司的行为违反了其中的规定，是否以及如何进行行政处罚，是主管部门的行政职责，并非本案审理的范围。

《扒开税雾》点评：

《扒开税雾》认为，正如二审法院所言，本案《合作协议》所约定的合同义务大部分已经履行完毕，且针对第三方的对内对外贸易已经基本完成。国家税务总局不仅是就国家税务总局、商务部《关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退（免）税管理的通知》第二条第二项的规定如何理解提出意见，而且就本案系争的《合作协议》的性质、效力、出口退税的政策适用问题，国家税务总局在复函中作了明确表态：“根据你院提供的……《合作协议》……该笔出口业务实质上不是由民爆公司经营的。如该《合作协议》执行，属于……按照……有关规定，对于此类出口业务，出口企业不得将该业务向税务机关申报办理出口货物退(免)税，已申报退(免)税的，已退(免)税款予以追回，未退(免)税款不再办理。”

遗憾的是最高人民法院未对国税发〔〕24号文件第二条、第三条有关规定进行合法性审查，只是说该通知“并非行政法规，如果民爆公司与博创公司的行为违反了其中的规定，是否以及如何进行行政处罚，是主管部门的行政职责，并非本案审理的范围。”实际上这是一个绕不过去的问题，不明确否定该规定的合法性，就没有后续的终审判决。正所谓“皮之不存，毛将焉附”！

欲看最高人民法院关于该案的判决书全文，